Ministerstvo zdravotnictví s účinností ode dne 1. listopadu 2021 rozhodlo o změně mimořádného opatření ze dne 27. září 2021, č.j. MZDR 14601/2021-25/MIN/KAN, o omezení maloobchodního prodeje a služeb, a to tak, že čl. 1 bod 3 písm. b) nyní zní, že:

pokud jde o provoz provozovny stravovacích služeb, hudebních, tanečních, herních a podobných společenských klubů a diskoték, heren a kasin, zakazuje se zákazníkovi vstoupit do vnitřních a vnějších prostor provozovny, pokud vykazuje klinické příznaky onemocnění covid-19 nebo, s výjimkou dítěte do dovršení 12 let věku, nesplňuje podmínky stanovené v bodu I/16 tzv. bezinfekčnost (1. absolvování testu RT-PCR nebo antigenní test (RAT) s negativním výsledkem, 2. očkování, 3. prodělání nemoci či 4.  na místě podstoupený test).

Provozovateli se dále nařizuje, aby při vstupu do prostor nebo v případě, že kontrolu při vstupu neumožňují provozní podmínky provozovatele, prověřit nejpozději před poskytnutím služby výše uvedenou bezinfekčnost po kontrolované osobě, tj. zákazníkovi, a zákazníkovi se ukládá žádosti a výzvě provozovatel vyhovět.

V případě, že zákazník bezinfekčnost neprokáže, provozovateli se zakazuje takovou osobu vpustit do prostor provozovny, a pokud ke kontrole dochází před poskytnutím služby, provozovateli se zakazuje poskytnout takové osobě službu.

Jinými slovy Ministerstvo zdravotnictví přeneslo na restauratéry novou povinnost, a to kontrolovat u svých zákazníků splnění požadavků tímto nařízením, zároveň však také povinnost zákazníků podrobit se takové kontrole. Pakliže se kontrolovaná osoba není schopna příslušným potvrzením prokázat, zakazuje se provozovateli poskytnout takové osobě službu, resp. pakliže ke kontrole dochází před vstupem do provozovny, zakazuje se provozovateli takovou osobu vpustit.

V rámci nyní již takřka notoricky se opakujícího se odůvodnění, kterým Ministerstvo zdravotnictví doprovází jednotlivá mimořádná opatření v tomto případě v bodě III. odůvodnění, věnuje Ministerstvo zdravotnictví odůvodnění přenosu povinnosti kontroly na provozovatele stravovacích a obdobných zařízení celé 2 odstavce.

Ministerstvo zdravotnictví zcela obecně uvádí, že toto opatření „přispěje k ochraně a podpoře veřejného zdraví a chrání třetí osoby nacházející se v provozovně spolu se zákazníkem, které oprávněně a v dobré víře předpokládají a očekávají, že všechny osoby nacházející se v provozovně splnily povinnosti stanovené pro osoby přítomné v provozovně.“

Nařízení dále specifikuje, že jde pouze o zavedení kontroly již několik měsíců platné povinnosti. Dále se podává, že v případě tzv. food courtů zůstává v platnosti původní povinnost „pouze“ být schopen se prokázat splněním, tedy nikoliv se prokázat.

Odůvodnění této konkrétní změny se žádným způsobem neopírá o klinické studie, resp. jakékoliv studie, které by blíže opodstatňovaly zavedení této změny v provozech stravovacích služeb.

Obecně lze říci, že Ministerstvo zdravotnictví opírá svoji pravomoc k nařízení takové povinnosti o § 2 odst. 1 zákona č. 94/2021 Sb. (dále jen „pandemický zákon“), který stanoví, že Ministerstvo zdravotnictví, krajská hygienická stanice nebo Hygienická stanice hl. m. Prahy může nařídit mimořádné opatření, kterým přikáže určitou činnost přispívající k naplnění uvedeného účelu. Mimořádným opatřením se v tomto případě rozumí stanovení podmínek pro provoz obchodní provozovny ve smyslu § 2 odst. b) pandemického zákona. Druhou zákonnou oporu pak poskytuje § 69 odst. 1) písm. i) zákona č. 258/2000 Sb. o ochraně veřejného zdraví (dále jen „zákon o ochraně veřejného zdraví“), které mimořádným opatřením rozumí zákaz nebo nařízení další určité činnosti k likvidaci epidemie. Ostatně také příslušné soudy v obecné rovině v otázkách jiných mimořádných opatření pravomoc Ministerstva zdravotnictví k jejich vydání nezpochybňují.

Otázkou je, zda analogicky k opatřením dříve zrušeným Nejvyšším správní soudem opět nepřekračuje Ministerstvo zdravotnictví svoji věcnou působnost.

Mimořádné opatření dle § 69 odst. 1) písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví musí splňovat požadavek ústavní konformity a z dikce Nejvyššího správního soudu tedy „jen takové, jež je svou povahou a intenzitou srovnatelné s opatřeními upravenými v písm. a) až h)“ (zmíněného paragrafu – pozn. autora). Dle názoru naší advokátní kanceláře v tomto případě již ministerstvo stanovuje tyto povinnosti soukromým subjektům ultra vires (za hranicí pravomocí), kdy nově přijaté opatření není bez dalšího srovnatelné s taxativně jmenovanými druhy opatření ve smyslu § 69 odst. 1 zákona o ochraně veřejného zdraví.

Jak Nejvyšší správní soud dále uvedl již opakovaně, velmi přesně pak v rozsudku 6 Ao 22/2021 ze dne 21. května 2021: „každé z opatření uvedených v demonstrativním výčtu následujícím za slovem zejména v citovaném ustanovení musí představovat zákaz nebo omezení styku fyzických osob podezřelých z nákazy s ostatními fyzickými osobami, tedy sledovat účel vymezený v samotném úvodu.“ Uložení povinnosti kontrol a podrobení se kontrolám na základě zbytkové klauzule dle názoru naší advokátní kanceláře není možné, s ohledem na citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu.

Ministerstvo zdravotnictví zde obchází obecný problém, na který řada právníků upozorňovala již v průběhu loňského roku, a to ten, že ze žádného ze zákonů, o které Ministerstvo zdravotnictví opírá své nařízení nepředpokládá širokou preventivní kontrolní pravomoc pracovníků hygienických stanic, ani Policie ČR ve věci kontroly podrobení se povinnostem vyplývajících z mimořádného opatření na straně adresátů mimořádného opatření.

Naše advokátní kancelář bez dalšího zastává názor, že Policie a hygiena mohou zakročit pouze v případě, že má konkrétní podezření, že byl spáchán přestupek – tedy ku příkladu při zcela zjevném porušení mimořádného opatření pobytem v provozovně, ve které je takový pobyt opatřením zakázán zcela. Preventivní kontrola toho, zda určitá osoba splnila podmínky vyplývající z opatření MZV ze zákona však nevyplývá, a ze základních principů veřejného práva není možno na všechny osoby předem hledět jako na podezřelé ze spáchání přestupku proti mimořádnému opatření při výkonu jindy zcela běžných činností. Ke kontrolám ze strany Policie a hygieny tedy preventivně nemůže docházet. Nad rámec tohoto Nejvyšší správní soud výslovně v již citovaném rozhodnutí 6 Ao 22/2021 shodně uvádí, že osobou podezřelou z nákazy nemůže být bez dalšího každý.

Tímto mimořádným opatřením totiž nedochází k žádné delegaci pravomoci na soukromý subjekt ale ke vzniku zcela jiné individuální povinnosti soukromým subjektům.

Ministerstvo zdravotnictví se uchýlilo k dalšímu přenosu povinností na soukromé subjekty, v tomto případě na provozovatele stravovacích zařízení. Na základě zbytkové klauzule §69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví však tuto povinnosti dle naší kanceláře nelze uložit, neboť toto opatření není eiusdem generi (stejného druhu), jako další opatření v písmenech a) – h) tohoto ustanovení, přičemž této argumentaci Nejvyšší správní soud dlouhodobě přisvědčuje (viz rozhodnutí 6 Ao 22/2021 výše). Uložení povinnosti kontrol provozovatelům je tak zřejmě protiprávní.

K tomuto případu si lze představit analogickou situaci, kdy prodejce kontroluje typicky u mladistvých občanský průkaz v rámci kontraktačního procesu o prodeji alkoholu – neboť zákaz podávání alkoholu je výslovně stanoven zákonem o opatřeních k ochraně před škodami způsobenými tabákovými výrobky, alkoholem a jinými návykovými látkami, a prodejci za prodej alkoholu mladistvým hrozí pokuta až do výše půl milionu korun. Předsmluvní informační povinnost pak vychází z § 1728 odst. 2, občanského zákoníku, kdy si strany budoucí smlouvy mají povinnost sdělit všechny skutkové a právní okolnosti relevantní k uzavření smlouvy.

Analogicky v tomto případě Ministerstvo zdravotnictví povinuje provozovatele a zákazníky stanovením povinnosti takové kontroly a podrobení se takové kontrole pro oba subjekty. Zatímco v případě prodeje alkoholu mladistvým je velmi úzce vyspecifikovaná skupina chráněných osob (takřka před sebou samými), v případě plošné kontroly osob běžně navštěvujících stravovací zařízení za účelem uspokojení elementárních potřeb již proporcionalita tohoto opatření není bez dalšího odůvodnitelná – a rozhodně je Ministerstvo zdravotnictví ve dvou odstavcích předložených v odůvodnění mimořádného opatření neospravedlňuje.

Vedle posouzení zákonného podkladu pro stanovení povinnosti prokázat splnění podmínek pro vstup do restauračních zařízení, se naše advokátní kancelář vyjadřuje také k tomu, jaký má přijaté mimořádné opatření dopad na ochranu osobních údajů. Vzhledem k tomu, že Ministerstvo zdravotnictví rozsah kontrolovaných osobních údajů blíže nespecifikuje, lze rozsah předávaných osobních údajů mezi zákazníky a provozovateli vyčíst z duetu státních aplikací Tečka a čTečka. Tyto aplikace mají adresáti mimořádného opatření, byť prozatím na bázi dobrovolnosti, užívat ke splnění povinnosti prokázat splnění podmínek stanovených mimořádným opatřením. Zákazník poskytne provozovateli svůj QR kód v aplikaci Tečka, provozovatel jej načte aplikací čTečka a následně se provozovateli na jeho zařízení zobrazí osobní údaje kontrolované osoby. Těmito údaji jsou jméno a příjmení, datum narození osoby, státní příslušnost, a konečně údaj o podstoupení vakcinace včetně data podstoupení a typu vakcíny, případně informaci o prodělaném onemocnění včetně data prodělání tohoto onemocnění.

Úřad na ochranu osobních údajů (ÚOOÚ) opakovaně upozorňuje na skutečnost, že dlouhodobě není Ministerstvem zdravotnictví konzultován ve věcech ochrany osobních údajů vyplývajících z mimořádných opatření, byť ministerstvu tuto povinnost stanoví článek 35 GDPR. Proto také ÚOOÚ opakovaně upozorňuje na zřejmou nezákonnost mimořádných opatření. Konkrétně například dne 29.4.2024 vydal ÚOOÚ stanovisko k mimořádnému opatření, kterým ministerstvo v dubnu tohoto roku zavádělo prokazování výsledků testů či podstoupené vakcinace v některých zařízeních (např. kadeřnictvích). Zde  ÚOOÚ opakovaně upozorňuje: „Protože osobní údaje nelze zpracovávat bez právního základu, bude třeba zvážit, zda lze povinnost identifikovat zákazníky odvodit ze zákona“, přičemž na tuto otázku si i odpovídá: „Mimořádným opatřením nově uloženou povinnost vést evidenci zákazníků…považuje Úřad za nepřípustnou“[1] (část citace vypuštěna při zachování významu – pozn. autora).

Ve stejném dokumentu rovněž poukazuje ÚOOÚ na sdělení generálního tajemníka Rady Evropy, které upozorňuje na nutnost omezení užití očkovacích a jiných certifikátů: „Možnost použití očkovacích certifikátů stejně jako dat o imunizaci pro účel jiný než medicínský, například pro exkluzivní přístup jednotlivcům k právům, službám a na veřejná místa, vznáší mnoho otázek ohledně lidských práv“[2].

Taktéž unijní nařízení Evropského parlamentu a Rady EU 2021/953 ze dne 14. června (kterým se zavádí covid certifikáty) ve čl. 48 preambule výslovně stanoví, že „Členské státy mohou zpracovávat osobní údaje pro jiné účely (než je usnadnění volného pohybu – pozn. autora), pokud je právní základ pro zpracování těchto údajů pro jiné účely stanoven ve vnitrostátním právu“.  Právní základ musí dále také jasně stanovit rozsah zpracování, jeho konkrétní účel a poskytnout příslušné záruky pro předcházení diskriminaci a zneužití, s přihlédnutím k rizikům pro práva a svobody subjektů údajů.[3] Ministerstvo zdravotnictví takovýto podklad v českém vnitrostátním právu jednoznačně nemá.

Zároveň také upozorňujeme na skutečnost, že je-li povinnost uložena podzákonným předpisem, musí mít takový akt bezprostřední vazbu na zmocňující ustanovení zákona. Zároveň musí také splňovat podmínky které Nejvyšší správní soud již vyložil ve svém rozhodnutí sp. zn. 8 Ao 1/2021-133 ze dne 14. dubna 2021 – zejména vymezení účelu zpracování osobních údajů – přičemž tento účel musí být určitý, výslovně vyjádřený a legitimní. Bez ohledu na to že plošná kontrola zákazníků postrádá oporu v zákoně, je z pohledu ochrany osobních údajů zcela nepřijatelné, aby řadoví číšnici mohli znát jméno, příjmení, státní příslušnost a datum narození svých zákazníků, nadto druh vakcíny, kterou se nechal naočkovat jejich zákazník, nebo ještě hůře informaci týkající se zdravotního stavu o tom, že jejich zákazník prodělal jakékoliv onemocnění.

V kontextu dalších opatření, nad rámec tohoto konkrétního, se již delší dobu Ministerstvo zdravotnictví pohybuje za hranici ústavnosti souhrnu těchto opatření. Opatření ve svém souhrnu velmi nenápadně avšak určitě překračují legislativní maximu zákazu diskriminace vyjádřenou ve čl. 3 odstavci 1 Listiny základních práv a svobod – namátkou je možno zmínit zrušení státem hrazených covid-testů, a zkrácení platnosti těchto testů, která ve spojení s např. výše popsanou povinností znamená de facto povinnost podrobit se očkování, resp. činí zcela legitimní právo nepodrobit se očkování pouze výsadou pro ty, kteří si mohou dovolit z vlastních prostředků hradit antigenní testy s platností 24 hodin, resp. 72 hodin v případě PCR testů, a to tak aby mohli participovat na zcela běžném sociálním životě, kterým navštěvování restauračních zařízení za účelem stravování zcela jistě je.

Závěrem je možno uvést, že Ministerstvo zdravotnictví se již delší dobu zaštiťuje mocnou zbraní v podobě pandemického zákona, která obsahuje vcelku drakonické pokuty pro fyzické a právnické osoby, kdy za některé přestupky je možno uložit pokuty až do výše 1.000.000, – Kč fyzickým resp. 3.000.000, – Kč právnickým osobám, kvůli kterým se řada provozovatelů i občanů ostýchá výše nastíněné protiprávnosti bránit.

Nad rámec právního posouzení považujeme státem zvolený přístup nejen za velmi nešťastný, ale taktéž za bezprecedentně nebezpečný ve vztahu k hodnotám rovnosti a svobody, kterými se náš stát velmi často a rád zaštiťuje.

Tým AK Sudolská

[1] K vedení evidence zákazníků některými poskytovateli služeb a k prokazování výsledků testů na SARS-CoV-2 ze strany zákazníků (dostupné z: https://www.uoou.cz/k-vedeni-evidence-zakazniku-nekterymi-poskytovateli-sluzeb-a-k-prokazovani-vysledku-testu-na-sars-cov-2-ze-strany-zakazniku/d-49643)

[2] Protection of human rights and the „vaccine pass“ (dostupné z: https://rm.coe.int/protection-of-human-rights-and-the-vaccine-pass/1680a1fac4)

[3] Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2021/953 ze dne 14. června 2021 o rámci pro vydávání, ověřování a uznávání interoperabilních certifikátů o očkování, o testu a o zotavení v souvislosti s onemocněním COVID-19 (digitální certifikát EU COVID) za účelem usnadnění volného pohybu během pandemie COVID-19