Dne 9.4.2021 jsme v zastoupení podali návrh na zrušení mimořádného opatření Ministerstva zdravotnictví, kterým bylo zavedeno testování žáků ve školách. Hlavními argumenty navrhovatelky byl nedostatek zákonného zmocnění, nezákonné omezení práva na vzdělání, potřebnost svobodného a informovaného souhlasu s provedením testu a povinnost školy uchovávat informace o zdravotním stavu žáků.

Zde uvádíme nejpodstatnější body odůvodnění Rozsudku a vyjádření naší kanceláře.

[1] Nejvyšší správní soud se vyjádřil, že ke zrušení opatření obecné povahy či jeho části by měl přistoupit, pokud by došlo k porušení zákona v nezanedbatelné míře, přičemž přisvědčil, že tím spíše toto platí pro případy epidemického opatření obecné povahy, u něhož zákon předpokládá, že se bude vydávat ve zrychleném režimu. Soud tak konstatoval, že z povahy věci je jasné, že se jedná o opatření vydávané velmi rychle.

Komentář AK: Právě s ohledem na rychlé vydání lze počítat s jistou chybovostí při vydávání těchto opatření a jejich rozporem se zákonem.

[2] Nejvyšší správní soud konstatoval souvztažnost pandemického zákona a zákona o ochraně veřejného zdraví a zdůraznil, že základem zákonného zmocnění odpůrce k vydání napadeného mimořádného opatření byl zákon o ochraně veřejného zdraví, a nikoliv zákon pandemický.

Komentář AK: Souvztažnost obou zákonů ani skutečnost, že odpůrce vydal opatření na základě zákona o ochraně veřejného zdraví nebyla rozporována. Rozporována byla skutečnost, že testování zaměstnanců umožňuje pandemický zákon, kdežto zákon o ochraně veřejného zdraví testování žáků a studentů výslovně neumožňuje a musí se opírat o zbytkovou kategorii zákazů a omezení dle zákona o ochraně veřejného zdraví § 69 odst. 1 písm. i).

[3] Nejvyšší správní soud rovněž konstatoval, že odpůrce vydal napadené mimořádné opatření na základě na § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví a uvedl, že není pochyb, že toto ustanovení představuje jakousi zbytkovou kategorii mimořádných opatření při epidemii, jak správně poukázala navrhovatelka, s tím, že pod ní nelze podřadit jakékoliv omezení základních lidských práv a svobod.

Komentář AK: Nejvyšší správní soud dále ve svém odůvodnění rozsudku projevuje souhlas s názorem navrhovatelky a dodává, že předmětné ustanovení zákona o ochraně veřejného zdraví § 69 odst. 1 písm. i) nelze brát jako „bianko šek“ k regulaci jakékoli myslitelné lidské činnosti ze strany Ministerstva.

[4] Nejvyšší správní soud opakuje jedno ze svých rozhodnutí k testování zaměstnanců a analogicky dovozuje, že povinnost nařízená dle zbytkového ustanovení § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví musí být srovnatelná s některou povinností stanovenou dle písmen a) až h) předmětného ustanovení zákona o ochraně veřejného zdraví. Nejvyšší správní soud přitom odkazuje na písm. g) předmětného ustanovení zákona o ochraně veřejného zdraví, které umožňuje uložit mimořádným opatřením mimořádné očkování a preventivní podání jiných léčiv (profylaxe) a dodává, že testování lze srovnat právě s povinností podstoupit očkování.

Komentář AK: S tímto závěrem NSS nelze plně souhlasit, povinnost nechat se testovat stanoví pro zaměstnance pandemický zákon, tedy pokud by bylo ustanovení § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví dostatečné pro nařízení testování dětí, jistě by bylo dostatečné i pro testování zaměstnanců. NSS taktéž opomíjí skutečnost, že pandemický zákon pracuje s pojmem pandemie, pandemický stav, kdežto zákon o ochraně veřejného zdraví se vztahuje k epidemii, tedy lokálnímu šíření viru. Vzhledem k této skutečnosti se lze důvodně domnívat, že pandemický zákon je jakýmsi „lex specialis“ – speciální úpravou v pandemickém stavu a má tedy přednost před zákonem o ochraně veřejného zdraví, který se vztahuje k epidemii. NSS se však s tímto názorem neztotožnil, avšak jistou propojenost obou těchto zákonů připouští. Vzniká tedy jistý paradox, kdy na jedné straně pandemický zákon připouští testování zaměstnanců a pracovníků a na straně druhé zákon o ochraně veřejného zdraví dle NSS připouští testování žáků a studentů ve školách, a to na základě zbytkové kategorie obecně stanovených zákazů a omezení, tedy dle § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví.

[5] V bodech 29 – 33 Rozsudku Nejvyšší správní soud (dále jen „NSS“) uvádí několik tvrzení ohledně § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví, o něž odpůrce opřel napadené mimořádné opatření, přičemž se NSS snaží analogicky odůvodnit přípustnost nařízení testování dětí tím, že odpůrce mohl nařídit povinné očkování, protože povaha obou těchto opatření je obdobná svojí intenzitou zásahu do základních práv jednotlivce.

Komentář AK: NSS však dle navrhovatelky nebere v úvahu, že se jedná o děti, u nichž je očkování proti COVID-19 zatím celosvětově odmítáno, jelikož je vědeckými studiemi PROKÁZÁNO, že u dětí je nemocnost minimální a úmrtnost prakticky nulová. Nebo-li, pakliže by tedy odpůrce nemohl v případě tohoto onemocnění nařídit očkování, nemůže nařídit ani testování. Nadto z dosavadních celosvětových údajů o testování dětí jednoznačně plyne prakticky NULOVÝ výskyt pozitivně testovaných dětí, tudíž se jeví testování dětí v rozporu s tvrzením NSS se, že testování dětí vede k naplňování legitimního cíle tedy ochrany veřejného zdraví.
Povinnosti stanovené zákonem o ochraně veřejného zdraví se týkají v naprosté většině „osob podezřelých z nákazy infekčním onemocněním“, přičemž z medicínského hlediska je takovou osobou osoba projevující klinické příznaky onemocnění, anebo osoba, která měla prokazatelný kontakt s osobou projevující klinické příznaky onemocnění. Děti ve školách, které jsou zdravé nebo-li nemají žádné klinické příznaky, nelze celoplošně za takovéto podezřelé osoby vydávat.

[6] NSS se k hlavnímu argumentu pro zrušení mimořádného opatření, kterým byl nedostatek pravomoci odpůrce pro jeho vydání, vyjádřil tak, že nelze konstatovat nedostatek pravomoci odpůrce k vydání napadeného mimořádného opatření, avšak uvedl, že „není na místě zastírat určité legislativní deficity dané právní úpravy“.

Komentář AK: NSS uvádí, že na jednu stranu neshledal, že by Ministerstvo mělo nedostatek pravomoci pro vydání napadeného mimořádného opatření, avšak na druhou stranu konstatuje, že předmětná právní úprava, o níž se vydání mimořádného opatření opírá, má své mezery.

[7] Nejvyšší správní soud se vyjádřil k přípustnosti testování dětí osobou laickou tak, že není nutné v daném případě poskytnutí svobodného a informovaného souhlasu, a to mimo jiné proto, že se žáci/studenti budou ve školách testovat sami.

Komentář AK: návrh na zrušení mimořádného opatření již tento argument vyvracel, neboť některé zejména menší děti nejsou schopni provést test sami.

[8] V bodě 45 Rozsudku NSS konstatuje, že „musí jít o testy NEINVAZIVNÍ“, dále v bodě 47 Rozsudku NSS deklaruje nepochybnou neinvazivitu výtěru z nosu dítěte, a takový výtěr nepovažuje za zásah do tělesné integrity či lidské důstojnosti. V bodě 48 Rozsudku NSS konstatuje, že testování ve školách musí probíhat formou neinvazivních antigenních testů ideálně ze slin, ale dodává, že :„obecně lze tolerovat odběr vzorku z nosu“ .

Komentář AK: navrhovatelka opakovaně uvedla a podložila důkazy, že testování výtěrem z nosu je invazivní zákrok.

[9] NSS se vyjádřil rovněž k oddělení dětí v případě, že je u dítěte test pozitivní, a to tak, že je na rodičích, resp. zaměstnancích školy, aby vše dětem vysvětlili a eliminovali možné riziko stigmatizace.

Komentář AK: Z argumentace NSS je patrné, že NSS přenáší odpovědnost za aplikaci napadeného mimořádného opatření zcela na rodiče, případně zaměstnance školy. Zároveň NSS připouští, že může docházet ke stigmatizaci dítěte.

[10] K otázce GDPR a testování ve školách se Nejvyšší správní soud vyjádřil s odkazem na čl. 9 odst. 2 písm. i) GDPR, který stanoví možnost zpracovávat údaje o zdravotním stavu osob ve veřejném zájmu.

Komentář AK: Máme za to, že argumentace NSS je v tomto případě poněkud zjednodušená, neboť je rozdíl mezi zpracováním údajů o zdravotním stavu k tomu příslušnou osobou a skutečností, že oddělením dítěte bude spolužákům zřejmé, že test takto odděleného dítěte byl pozitivní. S mírou spolehlivosti antigenních testů přitom může dojít zbytečně ke stigmatizaci dítěte, když by například pozdější PCR test vyhodnotil jeho stav jako covid negativní. Škola respektive pedagogický pracovník má povinnost zachovávat mlčenlivost o zdravotním stavu dětí.

[11] NSS se vyjádřil, že navrhovatelka nevznesla argumenty ani dostatečné důkazy o tom, že by testování ve školách nemohlo přispět k naplňování legitimního cíle, kterým je zpomalení šíření koronaviru.

Komentář AK: S tímto nesouhlasíme, neboť navrhovatelka se v návrhu na zrušení mimořádného opatření opakovaně vyjádřila, v čem spatřuje nenaplnění zpomalení šíření koronaviru, bylo odkázáno na studie a několikrát poukázáno na neúplnou spolehlivost antigenních testů. Naproti tomu nejsou žádné důkazy, z kterých by bylo patrné, že testování dětí přispívá zpomalení šíření koronaviru. Naopak například během prvního dne testování bylo v Praze provedeno 35.700 testů z nichž bylo pouze 15 pozitivních, ve čtvrtek stejný týden z asi 23.000 testů provedených v Královehradeckém kraji byly pozitivní 2. NSS taktéž paradoxně připouští, že spolehlivost antigenních testů není stoprocentní.

[12] Nejvyšší správní soud uvedl, že v případě napadeného mimořádného opatření nebylo zasaženo do minimálního standardu (esenciálního obsahu) práva na vzdělání.

Komentář AK: Vzhledem k tomu, že se neztotožňujeme s rozhodnutím NSS, že pro vydání napadeného mimořádného opatření byl zákonný podklad, neztotožňujeme se ani se závěrem NSS, že došlo k omezení práva na vzdělání po právu.

[13] V bodech 72 NSS připomíná, že: „nemusí se jednat od nejlepší a nejúčinnější opatření, postačí, pokud nepůjde o patření zjevně iracionální“.

Komentář AK: NSS ve svém pohledu na současnou situaci bezvýhradně věří: „obecně známým skutečnostem o epidemické situaci v České republice“ a své odůvodnění staví na důkazech (studiích) uvedených odpůrcem v odůvodnění napadeného opatření, aniž by tyto důkazy přezkoumával.

[14] Závěrem NSS uvedl, že nejlepším zájmem dítěte je v daném kontextu osobní, prezenční forma vzdělávání, avšak za současného testování.

Komentář AK: S NSS lze souhlasit, že zájmem dítěte je bezpochyby zájem na osobní, prezenční formě vzdělávání, ale nelze již konstatovat, že zájmem dítěte je i opakované podstupování testování.

Celý rozsudek dostupný po kliknutí: zde